Доказательства в оперативно-розыскной деятельности

Наиболее частными нарушениями при проведении ОРМ являются следующие.

1. Провокация

Статьёй 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» установлен прямой запрет провоцировать совершение преступлений, т.е. сотрудникам оперативных подразделений категорически запрещено «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий».

Норма об этом запрете была включена в текст закона в 2007 году, то есть не так уж давно. Получается, что до 2007 года государство, в принципе, не видело ничего страшного, если преступления было совершено в результате провокации самих оперативников. Примечательно, что до настоящего времени ни сами оперативники, ни их руководство, ни прокуратура чаще всего не видят ничего предосудительного в провокации.

Однако даже спустя пятнадцать лет со дня включения в закон нормы о прямом запрете провокации – сотрудники, в частности, полиции часто и охотно сами провоцируют преступления. Такие провокации, по-видимому, особенно распространены в сфере незаконного оборота наркотиков. Примером тому служат, например, случаи покупки «потребителем» наркотика у «дилера» на деньги, полученные оперативниками. Вообще, тема провокации сотрудниками полиции преступлений в сфере незаконного оборота заслуживает отдельной статьи. Кроме провокации в сфере наркооборота, можно отметить также провокации при даче (предложении) либо получении взяток, преступлений в сфере здоровья и общественной нравственности, а также в сфере экономической деятельности.

Как можно бороться с провокацией? В период самого ОРМ, в общем, никак, – поскольку провоцируемые, как правило, не подозревают о проведении в отношении них таких мероприятий либо не могу доказать нарушение их прав проведением ОРМ.

В ходе предварительного следствия такая борьба, в принципе, также не принесёт заметных успехов. Маловероятно, что сотрудник полиции, возбудивший дело на основании данных ОРМ, такое дело прекратит по заявлению подозреваемого. Ведь встав «по-человечески» на сторону подозреваемого, следователь при прекращении дела будет вынужден смириться с потерей времени и сил, затраченных им самим на проведение следственных и процессуальных действий, подготовку и сбор различных документов и т.п. Кроме того, и руководство, включая прокуратуру, будет его стимулировать именно к завершению следствия: статистику и отчётность как главные оценки работы следователя ещё никто не отменял.

Я рекомендую на стадии предварительного следствия обжаловать незаконность действий следователя по приёму результатов ОРМ в порядке ст. 125 УПК РФ. Скорее всего, суд откажет в удовлетворении такой жалобы по формальному основанию «о недопустимости оценки доказательств за пределами рассмотрения уголовного дела по существу». Однако сам факт наличия такой жалобы в материалах дела заставит суд очень внимательно изучить обвинительное заключение и собранные по делу доказательства.

Так или иначе, крайне желательно в ходе ознакомления с материалами дела в порядке ст. 217 УПК РФ заявить ходатайство о проведении предварительного слушания с целью изучения и исключения доказательств, полученных в результате незаконных ОРМ. Как ни странно, но и по результатам предварительного слушания суды практически никогда не возвращают дело «на доследование» и не прекращают уголовное дело. Причинами такой осторожности судов, на мой взгляд, являются как исторически сложившаяся «сплочённость» суда со стороной обвинения и следствия, так и излишняя осторожность судей и стремление избежать неприятностей во взаимоотношениях с собственным руководством. Между тем, и отрицательный результат предварительного слушания не должен обескураживать сторону защиты.

В ходе судебного заседания стороне защиты в обязательном порядке следует добиваться вызова в судебное заседание оперативных сотрудников для их допроса в качестве свидетелей. Излишне говорить, что план допроса должен быть заранее обдуман и подготовлен.

Допрос оперативников как таковой при соблюдении изложенных выше условий, как правило, не представляет особенной сложности. Оперативники даже сейчас в ходе допросов особенно не скрывают ни обстоятельства, при которых ими была запланирована провокация, ни собственно совершение провокации.

Поэтому обращать внимание суда на совершённую оперативниками провокацию – можно и нужно!

2. Под видом одного оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) проводится другое

Все допустимые виды ОРМ определены статьёй 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности. К наиболее часто осуществляемым видам ОРМ относятся: опрос, наблюдение, наведение справок, проверочная закупка, обследование помещений и т.д., оперативный эксперимент.

Зачастую под видом одного ОРМ оперативные сотрудники проводят другое. Одним из типичных нарушений является ситуация, когда под видом оперативного наблюдения фактически осуществляется оперативный эксперимент либо проверочная закупка. В подобных случаях у стороны защиты очень хорошие шансы оспорить такие материалы ОРМ как недопустимые доказательства и, в результате, добиться оправдательного приговора.

3. Документы о проведении ОРМ согласованы неуполномоченным сотрудником

В соответствии со ст. 8 закона «Об ОРД» некоторые виды ОРМ могут быть осуществлены только на основании постановления, утверждённого руководителем соответствующего правоохранительного органа (подразделения).

Этот вид нарушения является одним из самых распространённых. В силу организационно-штатной структуры конкретного подразделения, например, полиции, руководство оперативно-розыскными мероприятиями осуществляется не руководителем, а одним из его заместителем, либо вообще сотрудником, исполняющим обязанности заместителя. Поэтому связанные с ОРМ документы подписывает не сам руководитель, а его заместитель, – что, повторюсь, является нарушением закона и основанием для признания материалов ОРМ недопустимыми доказательствами.

Необходимо всегда обращать внимание на должность лица, согласовавшего проведение ОРМ и, при наличии указанного нарушения, обращать самое пристальное внимание суда на такое нарушение.

4. Документы о проведении ОРМ составлены с участием представителей общественности («аналог» понятых), зарегистрированных по несуществующим адресам

В соответствии с требованиями закона «Об ОРД», ОРМ должны проводиться с участием представителей общественности. Судебной практикой в принципе допускается участие сотрудников правоохранительных органов в качестве таких представителей.

Однако при этом зачастую либо вообще не указаны адреса их местожительства – либо указаны недостоверно. Например, указана улица, отсутствующая в этом городе, либо номер дома, отсутствующий на этой улице. В отношении протоколов, содержащих такие неточности, необходимо ставить вопрос об их (протоколов) допустимости. Ведь поскольку протокол подлежит исследованию в суде, может возникнуть необходимость в вызове на допрос и в допросе представителя общественности. Если установить адрес проживания (гос. регистрации) такого лица заведомо недостоверен, то вызвать такого представителя общественности не представится возможным.

В свою очередь, это будет означать невозможность полного, объективного и всестороннего изучения обстоятельств дела и, в конечном счёте, вынесения обоснованного приговора.

5. Отсутствие согласия «понятых» на участие в ОРМ означает незаконность ОРМ

Тут, кажется, всё ясно. Если в материалах дела отсутствует согласие представителей общественности на участие в ОРМ, то материалы о таком ОРМ являются недопустимым доказательством. Согласие считается неполученным и в случаях, когда оно было получено не до проведения ОРМ, а во время проведения либо вообще после завершения ОРМ.

В заключение следует отметить, что оспаривание законности результатов оперативно-розыскных мероприятий на данный момент остаётся одним из немногих по-настоящему эффективных методов защиты интересов подсудимых. Суды в целом довольно тщательно проверяют законность материалов ОРМ, поскольку сами не заинтересованы в отмене приговоров вышестоящими инстанциями.

Поэтому следует обращать особое внимание на качество имеющихся в материалах уголовного дела документов, относящихся к проведённым в отношении подсудимого оперативно-розыскным мероприятиям.