Почему заказчики проигрывают иски по договорам строительного подряда

Рост такой «популярности» связан с целым рядом причин. Вот лишь некоторые из них:

• необходимость контролировать целевое расходование денежных средств (для отчетов перед заказчиками строительства и в первую очередь – перед крупными государственными застройщиками);
• обязанность заказчика доказывать налоговым и контролирующим органам свою надлежащую осмотрительность при заключении и исполнении договоров;
• работа по минимизации дебиторской задолженности (пресловутая «дебиторка»);
• стремление заказчика работ улучшить свой рейтинг перед банками для получения кредитов и банковских гарантий.

При этом самой популярной причиной, конечно, остается стремление заказчика строительства взыскать с подрядчика хотя бы часть уплаченных последнему авансов для использования их на иные статьи расходов, связанные со строительством объекта (своеобразное «рефинансирование»).

Тем не менее, желание заказчика вернуть ранее уплаченные подрядчику средства, будучи обоснованным или не совсем, зачастую сталкивается с естественным желанием подрядчика эти средства не возвращать.

Не вдаваясь в соображения бизнес-характера, давайте рассмотрим обстоятельства, которые с высокой степенью вероятности помешают заказчику возвратить уплаченные подрядчику в счет стоимости работ авансы.

Условия договора

Как ни странно и ни банально это звучит, но зачастую главной помехой вернуть уплаченный аванс становится сам договор, на основании которого этот аванс и был уплачен.

Зачастую стороны так спешат заключить договор, основываясь лишь на известной им деловой репутации контрагента (либо на личном знакомстве с руководителем или с собственником юридического лица контрагента), что не только не изучают действительную деловую репутацию последнего, но и не утруждают себя моделированием последствий расторжения договора.

К сожалению, нередко стороны решают не отражать в договоре условия, связанные, например, с передачей стройплощадки и исходной документации, с порядком зачёта авансов. Причинами становятся спешка (как указано выше), отсутствие понимания в сроках передачи, нежелание ограничивать себя при исполнении договора.

Однако нет никакой гарантии, что через два-три месяца после начала выполнения работ одна из сторон не начнёт трактовать недостающие условия в свою пользу, что в конечно итоге может породить сначала конфликт интересов, а в итоге – и судебный процесс. Последний, к слову, в случае если одна из сторон «пойдёт на принцип», может занять не один год и потребовать значительных финансовых затрат.

Поэтому в договоре строительного подряда всегда (всегда!) должны содержаться следующие условия:

• предмет договора (работы, подлежащие выполнению подрядчиком);
• срок выполнения работ;
• цена работ;
• порядок передачи исходной документации;
• передача строительной площадки;
• порядок уплаты цены договора;
• порядок зачёта аванса (авансов);
• порядок сдачи-приемки работ;
• порядок компенсации убытков, понесённых каждой из сторон;
• ответственность сторон;
• порядок расторжения договор;
• состав и формат исполнительной документации;
• валютная оговорка (при условии выделения сторонами валютозависимых позиций);
• правила ведения переписки, связанной с договором.

Необходимо отметить, что приведенный перечень условий значительно шире перечня существенных условий, требующихся с точки зрения Гражданского кодекса РФ для признания договора заключенным. Напомним, что ГК РФ предусматривает только три обязательных условия: предмет, срок, цена. Обязательность последней дискутируется, но мы на основании ч. 1 ст. 740 ГК РФ считаем, что цена – несомненно является существенным условием. Тем более, что на практике нам ни разу не удалось столкнуться с договором строительного подряда без указания цены.

Приведенный перечень необходим не для оспаривания договора по признаку его незаключённости, а для облегчения работы обеим сторонам. Содержащий такие условия договор позволяет сторонам прогнозировать:

• какие права возникнут у каждой из сторон в той или иной ситуации;
• как суд будет толковать договор в случае обращения одной из сторон с иском;
• какое решение примет суд на основании договора, действующего законодательства и сложившейся судебной практики.

Необходимо принимать во внимание, что нормы ГК РФ о договоре строительного подряда, оставаясь главным основанием регулирования правоотношений и спора, нередко носят диспозитивный характер. То есть, если стороны не предусмотрели договором какое-либо положение, соответствующие отношения будут решаться нормами ГК РФ. А у сторон или одной из сторон, напротив, может быть совершенно иное понимание таких положений.

В таких обстоятельствах сторонам, что называется, грех не воспользоваться положениями Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах», предоставляющим коммерческим организациям очень широкие полномочия в при выборе условий договора, – вплоть до заключения договора, не соответствующего требованиям отечественного законодательства, но отвечающего намерениям сторон и, например, зарубежной практике (FIDIC, ИНКОТЕРМС, EPC).

На основании полученного опыта, я бы выделил следующие условия, отвечающие интересам заказчика, которые необходимо указывать в договоре:

• порядок зачёта авансов. Целесообразно определять любым из следующих способов: утверждением графика зачета авансов в качестве приложения к договору; пропорциональным зачётом; зачётом равными долями (с указанием точной суммы). Лично мне наиболее предпочтительным кажется последний способ, т.к. при пропорциональном зачёте, если подрядчик отстаёт от графика выполнения работ, зачитываемая сумма также пропорционально уменьшается;
• независимо от избранной схемы авансирования, в договоре должно быть предусмотрено право заказчика на односторонний зачёт любой задолженности, возникающей из договора;
• передача строительной площадки по акту при заключении договора. Целесообразно подготовить акт приема-передачи в качестве приложения к договору. Суды в целом не считают стройплощадку переданной «по факту» в отсутствие специального акта. Журнал выполняемых работ (КС-6а) не принимается судами в качестве доказательства предоставления стройплощадки подрядчику;
• порядок передачи исходной документации. Интересам заказчика отвечает передача всей исходной документации по акту при заключении договора – со включением в текст договора оговорки о том, что подрядчик не имеет замечаний к исходной документации. Однако зачастую передачи исходной документации невозможна по объективным причинам (повторная экспертиза ПД; незавершённость либо корректировка РД и т.п.). В этом случае необходима разработка и утверждение сторонами графика передачи исходной документации в качестве приложения к договору. Руководству компании- заказчика необходимо определить ответственное лицо из числа сотрудников, которое будет своевременно оформлять поэтапную передачу исходной документации с обязательным оформлением актов приема-передачи в соответствии с условиями договоров.

Отсутствие в договоре строительного подряда любого из перечисленных условий несет существенные риски для заказчика. Кроме того, недостаточная документированность передачи строительной площадки и (или) исходной документации предоставит право подрядчику отказаться от договора. Тем не менее, заказчиками зачастую уделяется недостаточное внимание перечисленным условиям либо они вообще не указываются.

По моему мнению, юристу организации необходимо настойчиво указывать руководству о необходимости отражения к договоре таких условий и о возможных негативных последствиях для заказчика, если эти условия не будут указаны максимально подробно.

Дисциплина исполнения договора

Дисциплина исполнения договора – ещё одна причина частого проигрыша заказчиками дел в судах. Зачастую сотрудники организации-заказчика имеют лишь самое общее представление о характере и условиях заключенных договоров. Это обстоятельство используется недобросовестными представителями подрядчиков в своих интересах.

Перечислю лишь некоторые из таких типичных упущений:

• приемка неуполномоченным сотрудником заказчика по УПД строительных материалов от подрядчика в счёт цены договора строительного подряда, при отсутствии в договоре соответствующих обязательств заказчика;
• виза неуполномоченного сотрудника (инженера) заказчика об отсутствии у него претензий к качеству представленных работ;
• приемка без замечаний некомплектных работ (при непредставлении исполнительной документации);
• длительное бездействие при предоставлении подрядчиком результатов работ;
• немотивированный отказ от приемки работ.

В каждом из перечисленных случаев работы считаются принятыми заказчиком без замечаний и подлежат оплате. В случае с приемкой по УПД строительных материалов неуполномоченным лицом указанные материалы подлежат оплате.

Необходимо отметить, что даже отсутствие доверенности у сотрудников заказчика не является обстоятельством, порочащим приёмку: полномочия сотрудников считаются следующими «из обстановки» (ч. 1 ст. 182 ГК РФ). Последующее оспаривание заказчиком действий, совершенных такими излишне доверчивыми сотрудниками, практически всегда бесперспективно.

На основании изложенного, во избежание приемки работ по договору подряда не уполномоченными сотрудниками заказчика, предлагается:

• включение в текст договора норм об уполномоченном представителе заказчика, который наряду с гендиректором принимает от подрядчика всю связанную с исполнением договора корреспонденцию;
• включение в текст договора норм о запрете подрядчику передавать кому-либо из сотрудников заказчика, кроме гендиректора и уполномоченного представителя заказчика, документы, связанные с исполнением договора;
• включение в текст договора норм о штрафе за передачу подрядчиком документов не уполномоченному лицу со стороны заказчика.

Кроме того, необходимо ведение разъяснительной работы среди сотрудников заказчика на предмет недопустимости приёмки каких-либо документов от третьих лиц без особых указаний гендиректора.

Эстоппель

Согласно сложившейся практике, под эстоппелем следует понимать недобросовестное противоречивое поведение стороны, когда она, отказавшись от договора, своими действиями подтверждает его действие. Эстоппель по сути является частным случаем нарушения дисциплины исполнения договора, рассмотренной выше. От прочих нарушений его отличает то, что договор, как правило, нарушается на уровне руководства заказчика.

Нередки случаи, когда, например, заказчик после направления уведомления о своем отказе от договора ввиду неоднократных нарушений подрядчика, принимает не просто все выполненные на момент прекращения договора работы, а лишь работы за очередной отчетный период. Такое поведение лишает заказчика прав, связанных с ранее заявленным им отказом от договора.

Нарушения процедуры отказа от договора

Прежде всего, договор должен содержать чёткое описание процедуры отказа от него.

Помимо предусмотренных ГК РФ оснований, стороны вправе предусмотреть дополнительные. Традиционными основаниями для отказа заказчика уже стали, например, подача в отношении подрядчика заявлений о банкротстве либо ликвидации, о прекращении членства в СРО и т.д.

Наибольшие трудности по-прежнему представляет момент определения даты расторжения договора. По умолчанию договор считается расторгнутым с момента получения подрядчиком уведомления заказчика об отказе от договора (ч. 1 ст. 450.1. ГК РФ).

Однако этот способ не в полной степени отвечает сложившейся практике, т.к. подрядчик по различным причинам может уклоняться от получения такого уведомления. Поэтому интересам заказчика более соответствуют формулировки, определяющие момент расторжения, например, истечением определенного срока со дня отправки уведомления об отказе. Также можно определить в качестве даты уведомления истечение определённого срока со дня хранения уведомления в отделении связи (АО «Почта России») по месту нахождения подрядчика.

Ошибки юриста в ходе процесса о взыскании неотработанного аванса

Приведённый заголовок является в значительной степени условным. Будет излишним говорить о том, что большинство коллег-юристов в сфере строительства гораздо более опытны в вопросах расторжения договоров и взыскания «дебиторки» с недобросовестных подрядчиков.

Тем не менее, зачастую юрист вынужден исполнять указания руководства и готовить претензии и иски, не отвечающие как законодательству, так и судебной практике.

Кроме того, если договором предусмотрена процедура отказа заказчика от договора, не допускающая однозначного толкования, можно быть уверенным в том, что сторона подрядчика воспользуется возможностью предоставления альтернативного толкования и предоставления суду доказательств нарушения заказчиком процедуры отказа от договора.

По общему правилу взыскание неотработанного аванса (в качестве неосновательного обогащения) возможно только после расторжения договора. В 2021 году судами московского региона были вынесены определения о допустимости взыскания аванса до прекращения договора. Во всех случаях суды основывались на пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», причём, с нашей точки зрения, толковали этот пункт слишком расширительно, а потому ошибочно. Поскольку не представляется возможным полностью восстановить обстоятельства и соображения, на основании которых соответствующие определения были вынесены, – нам по-прежнему представляется крайне рискованным заявлять в суде иски о взыскании неосновательного обогащения до расторжения договора. Возможно, ВС РФ даст внесёт ясность в этот вопрос.

Кроме указанной выше неверной квалификации неотработанного аванса, иногда юристами ошибочно заявляются требования о начислении на истребуемую сумму не неустойки в предусмотренном договором размере, а процентов по ст. 395 ГК РФ. Необходимо помнить, что указанные проценты могут быть истребованы только с момента прекращения договора. Именно с указанного момента у ответчика возникает денежное обязательство. До расторжения договора и него есть обязательство только по выполнению работ.

Юристу, в свою очередь, следует помнить о том, что арбитражными судами не допускается изменение исковых требований. Так, возможно увеличение подлежащих ко взысканию с ответчика исковых требований в связи, например, с увеличением размера неустойки либо процентов по ст. 395 ГК РФ. Но если в досудебном порядке и в исковом заявлении соответствующее требование не было заявлено, то суд с высокой степенью вероятности предложит соблюсти такой порядок и подать отдельный иск.